Une circulaire interministérielle du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, parue au Journal officiel du jeudi 31 décembre 2009, précise les trois principaux objectifs que doivent viser les clauses sociales prévues dans le cadre des marchés publics :

  • favoriser l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi en leur réservant dans une « proportion raisonnable » une fraction du total des heures travaillées,
  • mettre en oeuvre des actions de formation en faveur de ces publics,
  • et promouvoir le commerce équitable

Un extrait de la circulaire :

14.2.2. Les préoccupations sociales

En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d’exécution de l’article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances,… (79) (80).
Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l’exigence d’une clause d’exécution, détaillée dans le cahier des charges.
L’intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un au moins des objectifs suivants :

  • l’insertion des personnes éloignées de l’emploi notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d’exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
  • la mise en œuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;
  • la promotion du commerce équitable.

Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes, à recourir à la technique de mutualisation des stages ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait s’assurer, d’une façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné et sur le territoire d’exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d’un « facilitateur ».
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi (PLIE) ou maison de l’emploi). Il conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l’insertion par l’activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d’insertion), puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.
Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heure de travail, dans le cas de l’insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes :

  • offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
  • ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’Etat certaines prestations ;
  • ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (81) ;
  • ne pas limiter la concurrence.

14.3. Peut-on s’adresser à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail ?

L’article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.

Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics